畅言回应回应专业人士解读被投资人送入看守所一案万芳

【畅言】回应！回应专业人士解读《被投资人“送”入看守所》一案-CSDN.NET

摘要：《被投资人送入看守所，创业人汪洁有罪还无罪？》一文发表后，引起了很大反响。有读者的读后感和认识，也有法律人士的专业分析……今天又有更深的认识发声、碰撞，相信会给那些有志于创业的开发者带来更多的认识。

编辑导语：还有必要继续讨论这个话题吗？在是否要编辑、放出这篇文章上，小编一直在犹豫着。因为从某个角度来看，这个话题已没有继续的必要。但跳出这个案子，就多多少少就和每个人开发者、创业者有切身的利益，尤其是那些未来有志于创业的开发者，这事搞明白了，或许能让你将来免于重蹈覆辙。引用某位网友的评论"这事怎么的也得闹个明白"，是的，是得弄个明白，不仅仅是为了公平，也为了未来那个为了梦想而努力奋斗的自己。以下是黄克松回应的正文（本文的来龙去脉，请参考文末的“前情回顾”）：注：本文中的“作者”是指《【畅言】专业人士解读《被投资人“送”入看守所》一案》作者李荣茂。1. 我从来没有说这个案子没有任何问题，而且我还指出了几个突破口啦，我只是说就该判决本身的司法逻辑，或者法条逻辑问题不大，但是我没说司法程序，证据程序，以及证据的专业性和科学性没有瑕疵，这些地方任何一个地方被证明有问题都是可以导致判决无效的。2. 知道引用法律条文，终归是进步啦，作者引用“ 《民法通则》38条（注意，是民法通则，不是刑法）对法定代表人的描述：法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为就是法人的行为。”，姑且不说《民法通则》是一般法，《公司法》是特别法（一般来说，一般法是一般性的框架和原则，特别法则更为具体和可操作。一般优先适用特别法），就按照该法该条：代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为就是法人的行为。这话不假，在《公司法》中也是这么规定的。还记得我上文中指出法定代表人代表公司行为的代表权受到法定的限制和约定限制两大类限制吗？同样，法定代表人代表公司行为的代表权的权力授予或者保证也是来自于法定授予和约定授予两大类，具体就是上面说的由法律和公司章程规定的。法律的规定就是法定授予和法定限制；公司章程的规定，就属于约定授予和约定限制。记住，法律不仅授予了权力，也规定了义务（限制，约束）。对于该案，“出售、转让、许可等方式处置WL公司的知识产权的时候必须由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过”的约定就属于载入公司章程的约定（或者与公司章程具有同等法律效力的约定，不要再和我纠缠这个约定的效力问题，因为我也无法知道，我也是只能从原文中读到的，文章没有质疑这个约定的效力，我就默认是和公司章程同等效力。同时提醒创业各位，公司章程很重要，其上面规定的权利和义务都是具有法律效力的）。因此，如果违法了公司章程，和违法了法律的规定一样是无效的。甚至是要承担责任的。该案中，汪洁代表公司的授权行为明显是无效的。3.从另外一个方面，请仔细看这句话：“法定代表人的职务行为就是法人的行为”，没错，如果是职务行为，确为法人（公司）行为。说到这里，是不是经常听到有政府啊，公司啊发表什么什么声明：xx的行为是其个人的行为，不是职务行为。很多人都觉得这个声明好像没啥用。其实非常有用，就是说，一旦某个人的行为判为个人行为，而不职务行为。那个该行为的一切权利，义务后果都是个人的，和所在机构无关。因为不是职务行为，也就不是法人行为。那怎么辨别某个行为是个人行为还是职务行为呢，去百度吧，这里不展开了。该案中汪洁代表公司的授权行为是无效的，因此只能判为个人行为。这里被判为个人行为很重要。有两个方面的含义：一是授权行为无效，二是汪洁此时作为个人和公司（法人）是两个独立的个体，汪洁如果侵权，那么侵权的主体就个人。4. 接下来，我们大家都有点懵了，那我们和别人合作的时候，是不是还要看人家的公司章程啊？不然我咋知道对方是否有权？理论上确实如此，但是在实际操作中很难，就像作者进一步指出，对于法律的规定还好，那对于一个公司个章程方面的规定，第三方不可能知道的啊，我怎么判断对方的行为是否违反对方的公司章程而无效呢？嗯，作者的这个质疑一不小心触及到了全球公司法中对于法定代表人对于公司代表权的授予和限制核心问题的纠结，这个问题多少年来不断反复纠结，法条也不断变化，各国也很不相同，有兴趣的可以阅读该文：点击进入， 后来在不断的实践摸索着，各国渐渐趋同，好了，扯远了，直接来回来，就说我们国家的吧。对于这个问题我们的法律给予了一个例外有效（善意有效），就是说第三方如果确实不知道或者不应知道的一些约定限制。可以判断行为有效。那么该案中为啥连这个机会都没有了呢，因为这个第三方的公司实际控制人是汪洁（不要质疑说我凭啥这么判断，我再次强调，我的判断都是出自原文，原文是这样描述的，或者是这样判断的，我只能客观直接引用，要是原文的每个点都要去质疑的话，这没法讨论了，只能默认原文事实，在其基础上做讨论呀）。在法律逻辑上，他叫知道或者应当知道（那你也可以说我虽说是实际控制人，但我就是不知道，行不行？那也行，那请你证明你不知道。证明你不知道貌似很难吧）。第三方符合知道或者应当知道的客观条件，所以不能享有善意有效的例外。5. 再分析一下作者两份案例，以明其和汪洁案的区别。“A公司问B公司借了钱，但没有按约定归还，那么B公司就可以到法院告A公司，打民事官司，而不是由公权力介入。”这个没错，但是这里有两个问题请注意：一是该行为是确凿法人（公司）行为，不涉及个人行为。二是欠钱不还，和侵犯著作权，是侵犯的不同的权利，所以适用的法律不同。因此该“案例”不能推出汪洁案适用刑法调整的不合法性。“再举个例子，A公司的法定代表人与B公司签了一份买卖某某产品（20万数量）协议，当B公司需要A公司履行卖方义务的时候，A公司说：不行，因为他们的公司章程规定了对某某产品的买卖超过10万数量的需要股东会决议，但公司股东会没有做过这样的决议，所以这份协议是无效的”。首先，如果A公司真有这样的章程，需要提供证明（公司章程是要在工商登记备案的，就连你变更公司章程也有严格的程序，然后再在工商登记备案，因此A公司的章程的是否有某产品的买卖超过10万数量的需要股东会决议的规定，要看工商登记备案的那份A公司的公司章程），如果工商登记的公司章程确实有此规定，那就和本案很像了。确实面临着合同无效的风险，但是不一样的是这个案例中A公司和B公司看不出有任何的关联关系，那么就是说对于特殊的约定，B公司确实是不知道或者应当不知道，那么可以适用善意有效的例外。这一点是和作者强调的不得对抗善意的第三方是一致的。但是记住，第三方也不是无限免责的，所以加了一个“善意”，也就是说你和别人签合同的时候，需要有一定的判断和注意义务。（至于怎么判断第三方是否善意，这里不展开了，有意可以私下讨论）。其次，有更甚者，A公司确实有这样的有效的公司章程，同时该行为还确实经过了股东会议决议，但是到履行合同时说他们没有决议，说是A公司法定代表人的个人行为，那这个情况下合同是否有效呢？（有意者私下交流）。5. 我有感里也几乎没评价WL和JXX公司之间的相互帮助的事情，以及其他救助WL公司的事情，因为这些事情和该案没有任何法律关系，就是说对该案没有什么影响。互相帮助，共赢啊什么的，属于人情思维，和法律无关。6. 本案中大家最纠结的是貌似是民事案件，怎么整成了刑事处罚？就像作者所说，就算法定代表人违反约定做出了无效的代表行为，也是公司内部的事情啊，受《公司法》调整，怎么整出了个《刑法》的侵犯著作权罪呢？没错，在无效授权许可部分，确系公司内部事宜，受《公司法》调整，调整的结果就是该授权许可无效。如果仅止于此，那么确实不涉及《刑法》什么事，但是还有后来的复制源代码的行为，这个行为就是《刑法》调整范围了，为什么？前面说明，汪作为公司代表授权许可行为无效，那么复制源代码的行为就是个人行为，且是非法侵权行为。这个行为是要受《刑法》调整的。做个假设，可能大家更容易理解：假设不是汪复制的源代码，是公司另外一个人张三，那么汪违反《公司法》负民事责任，张三违反《刑法》，负刑事责任。这个清楚了吗？只是该案中，两个行为都是一个人，所以有一定的混淆性。其实质是汪既要承担民事责任，也要承担刑事责任。7. 作者有法律概念，甚至欣慰，只是更需要把案情和法律本身更深入的结合进去，在法律及其理解的层面尚需深入。如愿意，可私下交流。8. 本人立场：既不代表VC，也不代表创业者，就是论事，希望中国的投资事业和创业事业更加有效顺利！作者介绍：黄克松，电商从业者。前情回顾：被投资人“送”入看守所，创业人汪洁有罪还是无罪？【畅言】读《被投资人“送”入看守所》一文有感【畅言】专业人士解读《被投资人“送”入看守所》一案《畅言》第三十一期：【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】一到长假，大家注意力大都放在道路交通拥堵等抱怨上，然而积极的开发者却会把注意力投向熙熙攘攘的长假需求上，因为这孕育着巨大的机会。从技术男或从产品经理的角度看十一长假，会得到什么信息？能整理出什么需求？《畅言》第三十二期：【[畅言]专业人士解读《被投资人“送”入看守所》一案】读【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】之后，本文作者李荣茂与前文作者黄克松进行了“探讨”，就前文中存在的问题进行了质疑，同时也对汪洁一案的关键点进行了分析，他在结论中认为本案确实太不严谨。《畅言》第三十三期：【[畅言]谷歌无人驾驶汽车太遥远，那百度自行车呢？】百度IDL正在进行一项智能自行车操作系统的研发，首辆搭载了该系统的智能自行车样车DuBike有望于今年第四季度面世。难道智能自行车时代真的要到来了？百度为什么要做智能自行车，智能自行车需要克服什么困难？《畅言》是CSDN品牌栏目，供大家各抒己见。只要你看完CSDN文章或评论后有话说，都可以通过电子邮件（zhangyong@csdn.net）投稿，从而获得上CSDN首页表达自己观点、想法的机会。《畅言》不怕观点“雷人”，只要你逻辑表达清楚、数据引用可靠，你敢投稿，我们就敢首页！欢迎大家畅所欲言。（更多往期内容请见：畅言Tag）

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